Iustamente

Para quem não tenha paciência de ler Kelsen, Ross e Hart (a famosa trilogia), e sinta que, para criticar, é preciso conhecer, aqui está um bom começo.

Passagens retiradas de um artigo de Juliano Aparecido Rinck:
"O positivismo jurídico na analise da doutrina jurídico-filosófica italiana: Desmistificando o conceito de Direito da teoria positivista"


Um: "Il fatto è che l’espressione ‘positivismo giuridico’ non individua un’única concezione del diritto, ma una pluralità di concezioni tra loro(almeno apparentemente) non sempre compatibili."

SCHIAVELLO, Aldo. Il posotivismo giuridico dopo herbert. l.. a. hart. p.1


Dois (acerca de Kelsen): "Neste ponto julgamos necessários fazemos uma distinção entre a validade da norma e a validade do sistema normativo. A norma possui validade independentemente da aceitação ao não do comportamento humano, já o sistema somente será válido de possuir eficácia, ou seja, se for aceito pelos indivíduos, membros da comunidade25. Assim, quando críticos dos positivismos kelseniano afirmarem que a teoria validade proposta pelo jurista austríaco possibilita justificar um sistema jurídico de um regime político ditatorial, como o do nazismo, por exemplo, se equivocam ao interpretar o conceito de validade de Kelsen. O sistema normativo do nazismo foi válido, porque os indivíduos daquele sistema aceitaram e se comportaram conforme com aquele seja por livre concordância ou pela imposição da força do sistema, isso não importa para Kelsen."


Três: (acerca do realismo em geral, que inclui, no artigo, o norte americano, e o escandinavo, este último representado maioritariamente por Alf Ross:"Para Norberto Bobbio o realismo jurídico não se enquadra na concepção de positivismos jurídico, pois a define direito como “o conjunto de regras que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade”, ou seja, consideram “o direito como uma realidade fatual”. Assim, consideram o direito do ponto de vista da eficácia (na esfera do ‘Ser’) e não da validade (na esfera do ‘Dever Ser’), como os jurispositivistas, pois para os realistas “ é direito verdadeiro somente aquele que é aplicado pelos juizes; as normas que procedem do legislador, mas que não chegam ao juiz, não são direito, mas mero flatus vocis”.

Quatro: (acerca de HLA Hart): "Hart elucida a diferenças entre os dois pontos de vista comparando com atitude dos motoristas diante do semáforo. Os motoristas, em geral, conhecem e aceitam as regras de trânsito, assim agindo em conformidade com essas. Até mesmo prevendo e compreendendo o comportamento dos outros motoristas, esse seria o ponto de vista interno. Já o ponto de vista externo explica com a presença de uma observador que não conhece as regras do trânsito. Esse pode se dar de duas maneiras: ponto de vista extremo externo onde o observado apenas registra a esfera do “ser”, o comportamento dos motoristas, não compreendendo o esfera do “dever ser”, as leis de trânsito. Já o outro ponto de vista chamado de externo moderado além da verificação empírica da conduta, também o observador adentra naquela sociedade para compreender o porquê dos motoristas pararem diante do sinal vermelho, ou seja, relaciona à conduta (parar no sinal vermelho) com a regra (o Código de Transito). Mas, a regra não aplica a ele e nem necessita comportar-se de acordo com essa. Hart. op cit. p. 99-101"

Cinco: (ainda HLA Hart): "A regra de reconhecimento, de caráter secundário, consiste na regra suprema do sistema jurídico, que estabelece quais regras devem ser reconhecidas como juridicamente válidas, ou seja, identifica quais regras diretas, regras primárias de obrigação, devem pertencer ao sistema normativo. Essa regra não se apresenta de forma explícita, já que para Hart depende (e decorre) do comportamento dos agentes estatais, dos tribunais e dos particulares. Assim, compreende-se a visão hartiana de direito como prática social, visto que o critério de validade consiste numa conduta social que reconhece, para aquele determinado país e momento histórico, o que é direito válido."

Seis: (considerações finais) Muito importante: "Devido a essa essência empírica o conteúdo da regra de reconhecimento é variável no tempo e no espaço. Podendo, deste modo, incluir vários elementos, seja de natureza formal ou material. Temos aqui um dos pontos mais criticados da teoria hartiana, já que a regra de reconhecimento possibilita que os valores do campo da moral ingressem no campo das ciências jurídicas, ou seja, no direito. O que é totalmente repugnado pelos positivistas clássicos, como Kelsen, e pelos pós-hartianos, como Joseph Raz entre outros."

Para terminar, a referência de que Herbert Lionel Adolphus Hart é actual e provavelmente o meu jurista preferido.

Conferência do doutorado da escola de Buenos Aires, Juan Pablo Alonso. É bom ver Bulygin&Alchourrón, Hart e Ross citados numa conferência. Um bom presságio para a FDL.

A discórdia começa no segundo capítulo, no qual Ross defende que a vigência dos Direito é destinada, prima facie, aos tribunais, e só depois aos particulares. Apesar de ver o Direito como ordem coerciva, não se me afigura correcta esta tentativa - recordemos Hart e a norma de reconhecimento, que deriva das pessoas, que dão o poder ao Direito, ao soberano, aos tribunais, o que for. Não se pode centrar a ideia do Direito nos tribunais, até porque sabemos que o Direito só funciona quando é obedecido maioritariamente de livre e espontânea vontade. Percebe-se o que Ross quer dizer, quando refere que a vigência do Direito é independente da violação deste, mas a meu ver a violação deste, se for consecutiva, sucessiva, reiterada, etc é uma ferida à norma de reconhecimento. O centro da norma têm de ser as pessoas, porque a norma tem também um papel intrutivo, não no sentido de ensinar, mas no sentido de indicar qual a direcção que deve ser tomada para não se ser sancionado. A coercibilidade surge num momento posterior, surge se a condição directamente derivada da verificação da previsão (se A é, B deve ser) não for cumprida. A não é porque B deve ser. B deve ser porque A é. Neste ponto, não estou convencido que tenha razão, pelo que deixo isto uns dias a repousar.

Seguindo os primeiros capítulos do "On law and Justice" de Alf Ross, vamos ver como um simples jogo de xadrez pode, analogicamente, explicar tanto sobre o ordenamento jurídico.

Uma coisa são as jogadas dos jogadores. Outra coisa são as regras do jogo. E outra é a teoria do jogo. Entre dois jogadores experientes, conhecedores da teoria do jogo (e entenda-se teoria do jogo no sentido de todo o desenvolvimento que foi feito sobre o xadrez, livros, teses, experiência própria, etc, que permite que um jogador seja um bom jogador, que conheça o que deve ou não fazer, não sob pena de desrespeitar as regras, mas apenas sob pena de não ganhar o jogo ou de ter um resultado abaixo da melhor performance possível), causaria surpresa que um deles não seguisse a teoria do jogo - por outras palavras, fizesse uma má jogada. Mas nada mais que isso. O outro jogador nao iria, nem poderia, certamente, protestar pela má jogada do outro. Face às regras do xadrez, a o problema é diferente. É de todo lícito a um jogador contestar uma jogada do outro contra as regras. Já não se trata de fazer uma boa jogada dentro das regras, ou seja, seguindo as regras maximizar as jogadas, mas sim de ir contra as próprias regras. Aí, dir-se-ia que a jogada não é permitida. Claro que, para interpretar estas ideias face ao Direito, é preciso algumas alterações, na medida em que a falta de complexidade do jogo de xadrez (não do jogo per si, mas das possibilidades lícitas ou ilícitas de jogar) é infinitamente inferior ao da conformação da vida do Homem, quer pelas milhares de condutas possíveis e indetermináveis, quer pela quantidade de "jogadores" existentes. Daí que não existam, nos jogos de xadrez, vários tipos de desvalores, de sanções, etc - uma jogada é ou não é permitida - se o for, não pode ser contestada, se não o for pode sê-lo (outra questão seria a de saber se o deve ser). Este exemplo tem outra particulariedade genial - dá cabo, de todo, do behaviourismo (i guess). Imagine-se um terceiro jogador, como diz Alf Ross (o exemplo é dele, e tudo isto é mérito dele), que observa apenas o jogo. Poderá nunca chegar a perceber as regras do jogo. Isto porque, se os jogadores conhecerem a teoria do Xadrez, sabem certamente que há jogadas que são melhores que outras. E nunca farão as más. Se essa teoria ou a sua experiência lhes disser que a melhor maneira de começar o jogo é com um peão, e não com um cavalo, o observador externo dos seus comportamentos (behaviour) nunca perceberá que não existe nenhuma regra que imponha que o jogo seja começado com peões. Pensará que essa regra existe.

Continua, á medida que for decifrando o espanhol.

Hoje falamos de normas permissivas. Foi-me sugerido um artigo que explica e avança o que a minha intuição me dizia e que até já tinha avançado ao próprio autor do artigo - a inexistência de permissões fracas e fortes, entre muitas outras coisas (do sempre grande Professor David Duarte).

Recorde-se, para a compreensão do problema, a composição do ordenamento jurídico, com normas de proibição, de imposição e de permissão - sendo que, como parece lógico, e está demonstrado também de um modo matemático, a imposição e a proibição são duas maneiras de expressar o mesmo comando normativo, quando associadas a operadores de sinais contrários (ex: Proibição de matar = Imposição de não matar). São os chamados operadores de obrigação, categoria dentro dos operadores deônticos.
Recapitulando, a tese clássica (relativamente recente, também, na medida em que grande parte da doutrina nem fala em operadores deônticos - mas, pelo menos a nível formal, têm bastante interesse) divide os operadores deônticos (normativos) em de proibição, imposição e permissão. Agrupámos já os dois primeiros num único, os modos de obrigação, dada a sua interdefiniblidade (ver "Os argumentos da interdefinibilidade dos modos deônticos em Alf Ross - a crítica, a inexistência de permissões fortes e fracas e a completude do ordenamento em matéria de normas primárias", David Duarte, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLIII, n. 1, 2002, pp. 257 e ss. e, obviamente, o próprio Alf Ross) O que Alf Ross dizia, pelo que me apercebi, é que existe uma diferença no ordenamento entre o que é permitido por ausência de regulamentação e o que é permitido por lei - as chamadas normas permissivas, que sempre me fizeram confusão e de escassa importância, até prova em contrário - que, de certo modo, foi o que David Duarte fez ao defender a norma original como sendo permissiva - não tenho 100% certeza que assim seja, mas, salvo melhor opinião, aceito. Existem também, supostamente, descrições na norma permissiva, no sentido de "se queres fazer isto, faz deste modo". Mas está implicito na frase um operador de obrigação, um "tens de fazer deste modo". Agora o problema é, será esta norma na realidade uma norma de obrigação, ou apenas dirá que se se afastar dos tramites da norma permissiva o destinatário estará a entrar num azona que já é regulada por outras normas? Pensamos ser a mesma questão - se for apenas um aviso, não tem relevância a não ser informativa, numa perpectiva algo kelseana, admito. Se for uma obrigação disfarçada de permissão, podemos tentar confirmá-lo: "Se queres fazer X, faz deste modo = Tens de fazer x deste modo, se quiseres fazer x = Para fazer x, tem de fazer deste modo".

O grande problema é que estamos a chegar a uma conclusão perigosa - a inexistência de normas permissivas. Ou seja, quando se fala de interdefinibilidade, percebe-se que a imposição e a proibição devam ceder perante a ideia de obrigação, que num só termo condensa e define os dois, sendo que as anteriores nomenclaturas serviam apenas para mostrar a relação entre ambos. Mas a permissão sempre foi autonomizada desses dois, e defender a interdefinibilidade como David Duarte, e a meu ver bem, defende, leva à inexistência de permissões per se, traduzindo-se estas em mais uma diferente formulação da mesma norma. Há, no entanto, ainda a questão da norma primária, que contraria esta inexistência (ainda que falemos de existência de per se com um significado específico - obviamente que existem enquanto uma de três faces dos modos deônticos)

[Falta a parte das permissões fracas e fortes]

Uma questão para pensar e retomar.