Iustamente

Em vésperas de ir para Estocolmo descansar =P

Uma das grandes, e a meu ver a melhor em teoria - porque na prática ela é feita sem se conhecer o que se critica - é a suposta falta de ligação entre o universo normativo, a bíblia positivista, e a realidade, a vivência social, etc. Em primeiro lugar, não posso deixar passar com tanta ligeireza o que disse em cima - a maior parte das pessoas que criticam estas visões não as conhece. Não percebe mesmo de que é que se fala. Positivismo e Kelsen são a mesma coisa, os positivistas não têm ideias de Justiça, etc etc etc. (até o próprio Kelsen escreveu sobre a ideia dele de Justiça! A diferença está em se achar (ou não) que essa ideia própria serve para uma pluralidade de destinatários indeterminados). Positivismo e Kelsen têm muito a ver claro, e foi a partir dele, do seu "extremismo teorético" que tudo surgiu. Mas há muitos positivistas que criticam a grundnorm, que não consideram todo o Direito coercivo, etc etc. O que não quer dizer que tenham razão, isso é outra questão. Ou que não a tenham. O que importa mostrar é que as correntes normativistas e positivistas (vocábulos que não são sinónimos mas não me recordo agora exactamente da diferença) não são uma corrente subsidiária de alguns teóricos que gostam de Matemática. E nem são uma corrente una.

Continuando, vendo que as correntes analíticas trataram muito bem os princípios, e para fugir à critica, ou melhor, para mostrá-la como relativamente improcedente, vamos atentar no modo como se densificam os princípios. Os princípios estão positivados de forma muito básica - ex: na Constituição está consagrado o princípio da igualdade. Ora, isto nada nos diz. E no entanto, este princípio tem o seu conteúdo bastante consensual e organizado, fruto da história que ele tem, no sentido do "modo como tem vindo a ser entendido". Fruto da doutrina e da jurisprudência (tenho de referi-la, apesar da relativa aversão que tenho ao facto da jurisprudência assumir certos trabalhos deste tipo), os princípios são densificados. E o modo como estes são vistos reflectem necessariamente as suas visões pessoais - não pessoais no sentido de uma única pessoa, mas pessoais no sentido do sentimento geral das pessoas face ao que são os valores da sociedade naquele momento. E há ainda uma grande vantagem: a história serve como ajuda e como substracto, mas face à interpretação actualista objectivista da lei, latu sensu, esta como que ganha vida após estar positivada, pelo que pode ser interpretada consoante o que se acredita correcto agora, e não na altura da sua feitura.

Agora lembrei-me de mais um problema: a ponderação que o interprete aplicador faz dos princípios, ou seja, a sua intensidade de aplicação e a subsunção ou não destes ao caso concreto é influenciada também por estas mesmas razões? É um problema..