Iustamente

Em vésperas de ir para Estocolmo descansar =P

Uma das grandes, e a meu ver a melhor em teoria - porque na prática ela é feita sem se conhecer o que se critica - é a suposta falta de ligação entre o universo normativo, a bíblia positivista, e a realidade, a vivência social, etc. Em primeiro lugar, não posso deixar passar com tanta ligeireza o que disse em cima - a maior parte das pessoas que criticam estas visões não as conhece. Não percebe mesmo de que é que se fala. Positivismo e Kelsen são a mesma coisa, os positivistas não têm ideias de Justiça, etc etc etc. (até o próprio Kelsen escreveu sobre a ideia dele de Justiça! A diferença está em se achar (ou não) que essa ideia própria serve para uma pluralidade de destinatários indeterminados). Positivismo e Kelsen têm muito a ver claro, e foi a partir dele, do seu "extremismo teorético" que tudo surgiu. Mas há muitos positivistas que criticam a grundnorm, que não consideram todo o Direito coercivo, etc etc. O que não quer dizer que tenham razão, isso é outra questão. Ou que não a tenham. O que importa mostrar é que as correntes normativistas e positivistas (vocábulos que não são sinónimos mas não me recordo agora exactamente da diferença) não são uma corrente subsidiária de alguns teóricos que gostam de Matemática. E nem são uma corrente una.

Continuando, vendo que as correntes analíticas trataram muito bem os princípios, e para fugir à critica, ou melhor, para mostrá-la como relativamente improcedente, vamos atentar no modo como se densificam os princípios. Os princípios estão positivados de forma muito básica - ex: na Constituição está consagrado o princípio da igualdade. Ora, isto nada nos diz. E no entanto, este princípio tem o seu conteúdo bastante consensual e organizado, fruto da história que ele tem, no sentido do "modo como tem vindo a ser entendido". Fruto da doutrina e da jurisprudência (tenho de referi-la, apesar da relativa aversão que tenho ao facto da jurisprudência assumir certos trabalhos deste tipo), os princípios são densificados. E o modo como estes são vistos reflectem necessariamente as suas visões pessoais - não pessoais no sentido de uma única pessoa, mas pessoais no sentido do sentimento geral das pessoas face ao que são os valores da sociedade naquele momento. E há ainda uma grande vantagem: a história serve como ajuda e como substracto, mas face à interpretação actualista objectivista da lei, latu sensu, esta como que ganha vida após estar positivada, pelo que pode ser interpretada consoante o que se acredita correcto agora, e não na altura da sua feitura.

Agora lembrei-me de mais um problema: a ponderação que o interprete aplicador faz dos princípios, ou seja, a sua intensidade de aplicação e a subsunção ou não destes ao caso concreto é influenciada também por estas mesmas razões? É um problema..

É basicamente este o conteúdo das primeiras quatro páginas do artigo. Em breve resumo do resto.

Pedro Azevedo.

Se se aceitar o conceito de "regra" como referente a um comando aplicável ou não, e se se aceitar que o ordenamento jurídico seja apenas baseado nestas regras, nestes "sim's" e "não's", em meras operações matemáticas aplicáveis ao caso concreto, em meras operações lógicas, ter-se-à de aceitar que este nunca poderá ser pleno - existirão graves lacunas, na medida em que o ordenamento evolui sempre em conjunto com a sociedade e a sua diversidade e complexidade faz com que a existência de apenas este tipo de normas tão rígidas leve a uma enorme incapacidade de cobrir todos os casos concretos que se pretenda resolver. Sendo assim, quer se aceite que deste modo existem lacunas profundas, e se queira aperfeiçoar o sistema e reduzi-las, quer se postule que não podem existir lacunas num ordenamento, e se admita que não é com regras no sentido supra referido que estas desaparecem, surge sempre como fulcral a existência de algo mais - a existência de outro tipo de normas. Os princípios, a que eu chamo normas modelares e modeláveis. Modelares porque moldam o sistema de modo a permitir uma aplicação não apenas de sim's e não's, isto é, não apenas de regras, mas uma aplicação que leva ao preenchimento de espaços intersticiais, uma aplicação plena a todos os casos concretos, projectada a partir das fontes. Modeláveis porque, quando em colisão, se aconchegam mutuamente, permitindo diferentes graus de aplicação. São os princípios. Definiria princípios como comandos imperativos até prova em contrário - ou seja, até colisão com princípio contrário mais imperativo. Não se pense, no entanto, que esta colisão leva à cessação completa de efeitos do outro. Não é isso que acontece. Além disso, não me parece que, tal como disse em cima, por abuso de linguagem, um princípio que colida com outro tenha de ir em sentido contrário. Pode ir no mesmo sentido de modo mais eficaz, aglutinando-o. Podem ir perpendiculares um ao outro, colidindo e criando uma nova trajectória do comando. Imagine-se uma guerra de asteróides. Pode ser totalmente fragmentado, ou fragmentar outros. No fundo, a resolução usada é a contida no sistema - o sistema encarrega-se, deste modo, de fazer valer a solução mais correcta à luz deste, ainda que se decida atirar todos os princípios para a luta. Das fontes deriva a solução para qualquer caso concreto. E de princípios são extraídas também normas para o caso concreto - funcionarão os princípios como uma espécie de intermédio entre as fontes e a norma aplicável ao caso concreto? Derivará, de cada caso concreto, uma norma diferente, em grau, proveniente dum mesmo princípio? Os principios que não relevarem para o caso terão o peso de pequenos asteróides que em nada alteram a grande rota. A colisão dos titãs determinará a resolução do caso concreto. Não que o sistema não tenha falhas - apenas a necessidade prevista civil e infelizmente não constitucionalmente (que seria a opção correcta) de resolução de todos os casos faça com que se resolvam alguns casos com base na conscencialização que o sistema criou em anos de existência - duas ressalvas: será, então, um caso omisso irresolúvel quando o sistema é novo? Eu diria que o sistema nunca é novo, sendo que sempre existiu direito em sociedade, e o homem sempre viveu em sociedade. Claro que à luz dos dias de hoje soluções antigas seria ineficázes e seriam consideradas uma resolução vergonhosa, mas o estudo tem de ser feito em momentos sucessivos, um pouco como a definição de presente - quando se o avista, já ele desapareceu, e é passado. O que virá a ser presente ainda não o é, e quando o for, já será passado. Daí que as considerações tenham de ser feitas em dois planos - um plano instantâneo, para a resolução do caso, mas consoante a ponderação do passado e do futuro, que constitui o outro plano. A outra ressalva é uma critica negativa na esteira de Kelsen ao papel por vezes mais ético-moral-social do que propriamente normativo stricto sensu da jurisprudência - ou seja, mais de cristalização de conceitos praeter legem do que propriamente a sua aplicação - isto na crença de que o sistema funcione pleno, que ainda não é definitiva em mim, apeans tendencial.