Iustamente

O senhor Alonso é um doutorado na escola de Buenos Aires, tão famosa por normativistas analíticos - é impossível não falar da dupla mais conhecida, Carlos Alchourrón e Eugénio Bulygin. É um senhor novo - pelo menos para doutorado -, simpático, e humilde. Humilde quer quanto à postura, quer quanto à sua confiança na lógica, considerando o adjectivo como quantitativo - por outras palavras, o senhor admitiu, como veremos adiante, que a análise analítica, nomeadamente a lógica, não são suficientes para o Direito. O que, quer se subscreva quer não, é a opinião dele, expressa, como disse, humildemente.

Apesar de isto não ter sido dito cabal e inicialmente, mas sim ao longo da exposição, para facilitar os pré-conceitos, podemos dizer que o senhor Alonso foi buscar a lógica de normas de Alchourrón e Bulygin para "encontrar os problemas, para os situar no seu local justo, e para ajudar a pensar uma solução para eles". A MacCormick (não me lembro se era este o nome, mas era um Irlandês que defendia a indução de princípios) foi buscar a indução de princípios como resolução destes. Hart penso que também foi referido, mas não me lembro exactamente em quê. Por fim, o realismo escandinavo de Ross serviu para identificar problemas de inconsistência total/parcial e parcial/parcial, que adiante explicaremos o que são. O propósito da conferência era a contradição entre normas penais, e a busca, analiticamente, de soluções coerentes. Ou seja, problemas de coerência de soluções face às normas. De Kelsen, foi buscar a ideia de que a cada preenchimento de uma previsão normativa, surge aquilo que ele chamou OS - "obligatorio sanción". Em bom rigor, ele fez um parantesis para explicar que esta solução não era totalmente correcta, por existirem normas sem sanção (provavelmente foi aqui que entrou o Hart, com as normas secundárias, mais especificamente as normas secundárias que incidem sobre outras normas secundárias, ou seja, e isto digo eu, conteúdo deôntico aplicado ao próprio mundo deôntico), mas que em direito penal se podia utilizar esse esquema pela especificidade daquele.

A base da conferência são cinco normas.
LVS » OS
GRV » OS
GVM » OS

Traduzindo, LVS corresponde lesões leves, GRV a lesões graves, e GVM a lesões gravíssimas. Assim é a tipificação de lesões no Código Penal Argentino. A seta, "»", representa obviamente uma relação condicional, e o OS o tal "obligatório sanción". Ou seja, se LVS v GRV v GVM é, OS1 (lvs) v OS (gvr) v OS (gvm) deve ser. Até aqui parece tudo claro. Entram agora duas outras variáveis. Cada uma das normas pode ser afectada por uma agravante (AGV) ou atenuante (ATE). Por exemplo, uma lesão que decorra de um plano premeditado é uma lesão agravada, independentemente de ser leve, grave ou gravíssima. Uma lesão derivada de um estado de medo justificado do agente será atenuada, face ao direito, independentemente de, mais uma vez, ser leve, grave ou gravíssima. Temos então imensos esquemas possíveis:

	LVS	GRV	GVM	AGR	ATE
C1	+			+	+
C2	+			-	+
C3	+			+	-
C4	+			-	-
C5		+		+	+
C6		+		-	+
C7		+		+	-
C8		+		-	-
C9			+	+	+
C10			+	-	+
C11			+	+	-
C12			+	-	-

Como se nota, existe uma semelhança entre os casos C1 a C4, e os casos C5 a C8 e C9 a C12. Por essa razão, analisou-se apenas a sequência de C1 a C4, que representa as lesões leves, sabendo-se que o mesmo esquema encaixa nas lesões graves ou gravíssimas.

Começando pelo fim, por uma questão de simplificação, no caso 4, C4, existe uma lesão leve (+), mas não existe agravante (AGR) (-), nem existe atenuante (ATE) (-). A resolução é facil, aplicando-se a moldura penal prevista para as lesões leves, ajustando no caso concreto os valores correctos dentro dessa moldura. No caso 3, C3, em que existe agravante (AGR) (+), a solução também não é difícil - esta remissão legal faz com que se aplique o regime das penas agravadas. No caso 2, C2, o mesmo acontece, ainda que ao contrário: a presença de uma atenuante acciona a remissão legal desse regime atenuado. Neste caso, não existe agravante, apenas atenuante.
Como é facil de ver, o grande problema está no primeiro caso, C1. Porque aí existe concorrência de normas, nomeadamente face à mesma lesão, são preenchidas duas previsões que levam a chamar à colação estas remissões - o problema é que elas são, à primeira vista, incompatíveis. Vejamos a seguinte tabela, agora com as molduras penais em que d = dias, m = meses e a = anos.

	LVS	GRV	GVM	AGR	ATE
C1	1m/1a			6m/2a	15d/6m
C2	1m/1a			-	15d/6m
C3	1m/1a			6m/2a	-
C4	1m/1a			-	-
C5		1a/6a		3a/10a	6m/3a
C6		1a/6a		-	6m/3a
C7		1a/6a		3a/10a	-
C8		1a/6a		-	-
C9			3a/10a	3a/15a	1a/4a
C10			3a/10a	-	1a/4a
C11			3a/10a	3a/15a	-
C12			3a/10a	-	-

Note-se que este +e um quadro simplificado, na medida em que quer para as agravantes (AGR) quer para as atenuantes (ATE) existem três normas diferentes, sendo que cada uma funciona como remissiva face a um tipo de lesão (leve, grave e gravíssima). Mas penso que se percebe. Ora, como é facil de ver, o problema de determinação da sanção está nos casos em que existe cumulação de normas remissivas, ou seja, agravante e atenuante.

Continua...

Conferência do doutorado da escola de Buenos Aires, Juan Pablo Alonso. É bom ver Bulygin&Alchourrón, Hart e Ross citados numa conferência. Um bom presságio para a FDL.

No sentido dado à concorrência de normas em Direito Internacional Privado, na já citada "Norma de legalidade procedimental administrativa", não existe concorrência de normas no caso dos chamados conflitos de Direito Internacional Privado. E porquê? Sendo os pressupostos para a concorrência de normas 1. dentro de um mesmo conjunto normativo, 2. os factos relevantes de um caso, 3. integram mais do que uma previsão normativa, numa explicação relativamente matemática (de grande rigor e interesse explicativo, para quem a domine), acontece que:

No caso de um conflito de normas interno:
Se a norma1 é a P b, e a norma2 é a Pr b, só uma delas se pode aplicar. Neste caso ambas pertencem a x, conjunto normativo considerado.
No caso de conflito de normas internacionais:
Se a norma1 é a P b, e a norma2 é a Pr b, só uma delas se pode aplicar.Neste caso uma pertence a x, e outra a não-x.

Daqui decorre directamente que o pressuposto 1. não é preenchido no caso de normas internacionais, pelo que apenas o primeiro exemplo é um verdadeiro exemplo de concorrência de normas.

O mesmo se diz de normas cuja dificuldade de selecção dos factos relevantes seja acentuada. Não se trata de concorrência de normas, por não se cumprir o pressuposto 2.. Apenas em casos de não-indefinição do caso jurídico é que pode existir concorrência de normas - caso contrário, a quantidade de normas convocadas é potencialmente infinita.

Acerca do pressuposto 3., por ser bem mais complicado de explicar, deixo para outra altura. (eventualmente).

EDIT: Pensando bem, face à concorrência espacial, não é muito liquido que assim seja, por razões que ainda não sei explicar. Desenvolvimentos quando tiver tempo.

Nem vou estar a alterar a formulação, prefiro citar directamente* a pequena passagem do "Norma de legalidade procedimental administrativa", já conhecido no blog. E reza assim: "A proposição de determinação semântica tem também de utilizar, por isso, uma forma de comunicação, pelo que a sua passagem de um estádio de operação intelectual pensada para uma afirmação que revela um determinado conteúdo pressupõe, naturalmente, a reutilização da linguagem. A determinação semântica das normas, tanto no seu contexto científico, como em qualquer outro, como é evidente, traduz-se consequentemente numa substituição de formulações, na qual a tradução do enunciado normativo é recomposta em novo exercício de linguagem, seja numa reformulação linguística precisa, seja através, por exemplo, da notação lógica. Daqui decorre, assim sendo, que a proposiçao só contém uma dimensão explicativa relevante nos casos de incerteza semântica, pois fora destes, como se verifica correctamente, não será muito mais do que a repetição do enunciado da norma, mais ou menos nos mesmos termos."

* Se o fizesse, não estaria a fazer senão a referida repetição enunciativa. :)

O termo interpretação como incorrecto por dispersão denotativa (conceito polissémico), e pelo que percebi, deve ser reduzida, e ao se produto chamar-se-à determinação semântica das normas.
Tema possivelmente a desenvolver. Hipótese sustentada por David Duarte baseado em Tarello e Guastini. Parece ter interesse aquando da determinação da fallnorm, ou a norma do caso, ou na criação de normas de decisão.

Parece-me, sem ter ainda certezas, que a única maneira de regular condutas é coercivamente. No entanto, e como sabemos, graças a Hart, existem também normas que incidem sobre outras normas, não incidindo sobre condutas - incidem sobre um mundo (o mundo deôntico) no qual não faz sentido o termo coercibilidade. Queria conseguir "reduzir dogmaticamente" a relação entre as normas secundárias e primárias e o binómio coercibilidade/desvalores.

Mas pensando bem algo está errado, porque uma norma que revoga outra pode perfeitamente ser uma norma secundária a revogar uma primária, e estamos ainda no mundo deôntico e não no mundo real. Daí que o termo desvalor tenha de ser alargado, para incluir normas que fixam interpretações, normas de revogação, suspensão, etc - talvez utilizando o conceito de "alteração do mundo deôntico".

Ou então, como "last shot", talvez a seguinte explicação valha a pena ser vista com mais atenção: existem normas secundárias que estabelecem uma sanção para o incumprimento de uma norma primária, e este binómio é a parte coerciva do Direito, e existem normas secundárias que alteram o mundo deôntico (já passei á frente a ideia de desvalor, e alargo-a para a ideia de alterar o mundo deôntico). Esta é a ideia a pensar e a estudar, juntamente com a tentativa de verificar se esta definição esgota ou não o ordenamento.

Há erros no blog - além, claro, daqueles que são opiniões minhas, discutiveis e portanto talvez erradas, há algo que é mesmo um erro. Nomeadamente algo como isto:

"... o direito é coercivo em termos de normas primárias, e não é coercivo em termos de normas secundárias - nestas existe uma espécie de """coercibilidade""" própria do mundo deôntico, o mundo do dever ser, chamada desvalor..."

A ideia não perde o interesse, simplesmente a sua formulação está errada. A coercibilidade advém das normas secundárias que formam um binómio com as normas primárias, "emprestando-lhes" coercibilidade. Bem, quando tiver tempo explico melhor. Neste momento considerem ideias do tipo acima referido suspensas. E sim, já tenho formulação alternativa para salvar a ideia. Obrigado pela chamada de atenção.

Se a importância desta distinção é inegável, por várias razões, é também importante definir quais (neste caso qual) a(s) diferença(s) entre estes dois tipos de normas. Como em tudo na Ciência, para delimitar algo é preciso encontrar um critério adequado. Neste caso o critério é o da incidência da previsão. Ou seja, o quid que preenche a previsão da norma. A previsão das normas primárias é preenchida por condutas humanas. A previsão das normas secundárias é relativa ao mundo deôntico, ao mundo do dever ser. Daí que, e pegando no exemplo da "Norma de Legalidade Procedimental Administrativa", a norma "Se chover, o acto x é revogado" é uma norma primária, porque a previsão é preenchida por acontecimentos do mundo real. (nota para mim: uma questão interessante seria ver o tipo de discricionariedade que a previsão de incerteza que o preenchimento das normas primárias comporta face à das normas secundárias [incerteza em vez de discricionariedade porque, em rigor, não há discricionariedade na previsão]). Já uma norma que determine que "a revogação do acto x determina a revogação do acto y" é uma norma secundária, penso eu, precisamente por a previsão incidir sobre o mundo deôntico (ainda que o acto de revogação seja uma conduta, o importante é o que ele significa no mundo deôntico). E podemos complicar o caso, numa modalidade que Hart não previu: "a revogação do acto revogatório B determina a repristinação do acto A" - aqui temos uma norma secundária a incidir sobre outra norma secundária, norma esta que, repete-se, não deixa de ser uma norma secundária por incidir sobre uma norma secundária.

Isto está confuso ainda, rever e corrigir. Não está fiável, de todo (em princípio)

De volta da Suécia. Muita coisa para escrever, mas ficará para um momento posterior. Agora tenho um conselho de leitura.

Encontrei um livrito, de A. Santos Justo, chamado "Nótulas de História do Pensamento Jurídico". É muito básico, demasiado até, mas sintetiza as várias posições sobre o Direito - de forma demasiado breve e simplista, é verdade, mas com as vantagens que isso traz para quem não quer perder muito tempo, ou não o tem, e quer ter uma ideia das várias hipóteses existentes através dos tempos. Menos saudável é a crítica leviana, pouco aprofundada e de todo não fundamentada das posições através dos tempos. Ainda assim, não faz mal dar uma olhadela.

Um bocado mais complexo é o "Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito", de Claus Wilhelm Canaris, com introdução e tradução de A. Menezes Cordeiro. Não que me reveja muito na posição do livro (também não posso adiantar-me muito na medida em que ainda só li metade), mas é um bom livro para quem goste de Direito Privado. De resto, todos os que tenho encontrado da Calouste Gulbenkian sobre Direito são bons livros - em rigor, (boas) traduções de bons livros.


Daqui a algum tempo volto aos posts, provavelmente sobre algum dos autores referidos uns quantos posts abaixo, ou ideias novas que surgiram da organização social sueca.

De férias. Até Sábado.

Em vésperas de ir para Estocolmo descansar =P

Uma das grandes, e a meu ver a melhor em teoria - porque na prática ela é feita sem se conhecer o que se critica - é a suposta falta de ligação entre o universo normativo, a bíblia positivista, e a realidade, a vivência social, etc. Em primeiro lugar, não posso deixar passar com tanta ligeireza o que disse em cima - a maior parte das pessoas que criticam estas visões não as conhece. Não percebe mesmo de que é que se fala. Positivismo e Kelsen são a mesma coisa, os positivistas não têm ideias de Justiça, etc etc etc. (até o próprio Kelsen escreveu sobre a ideia dele de Justiça! A diferença está em se achar (ou não) que essa ideia própria serve para uma pluralidade de destinatários indeterminados). Positivismo e Kelsen têm muito a ver claro, e foi a partir dele, do seu "extremismo teorético" que tudo surgiu. Mas há muitos positivistas que criticam a grundnorm, que não consideram todo o Direito coercivo, etc etc. O que não quer dizer que tenham razão, isso é outra questão. Ou que não a tenham. O que importa mostrar é que as correntes normativistas e positivistas (vocábulos que não são sinónimos mas não me recordo agora exactamente da diferença) não são uma corrente subsidiária de alguns teóricos que gostam de Matemática. E nem são uma corrente una.

Continuando, vendo que as correntes analíticas trataram muito bem os princípios, e para fugir à critica, ou melhor, para mostrá-la como relativamente improcedente, vamos atentar no modo como se densificam os princípios. Os princípios estão positivados de forma muito básica - ex: na Constituição está consagrado o princípio da igualdade. Ora, isto nada nos diz. E no entanto, este princípio tem o seu conteúdo bastante consensual e organizado, fruto da história que ele tem, no sentido do "modo como tem vindo a ser entendido". Fruto da doutrina e da jurisprudência (tenho de referi-la, apesar da relativa aversão que tenho ao facto da jurisprudência assumir certos trabalhos deste tipo), os princípios são densificados. E o modo como estes são vistos reflectem necessariamente as suas visões pessoais - não pessoais no sentido de uma única pessoa, mas pessoais no sentido do sentimento geral das pessoas face ao que são os valores da sociedade naquele momento. E há ainda uma grande vantagem: a história serve como ajuda e como substracto, mas face à interpretação actualista objectivista da lei, latu sensu, esta como que ganha vida após estar positivada, pelo que pode ser interpretada consoante o que se acredita correcto agora, e não na altura da sua feitura.

Agora lembrei-me de mais um problema: a ponderação que o interprete aplicador faz dos princípios, ou seja, a sua intensidade de aplicação e a subsunção ou não destes ao caso concreto é influenciada também por estas mesmas razões? É um problema..

Umas quantas ideias sobre o Direito. O Direito é constituido por normas primárias e secundárias (diz o Hart, e bem). Apenas as normas primárias regulam condutas humanas. Daí que alguns autores considerem, e percebe-se o ponto de vista, que o Direito não regula conduta. O Direito faz algo mais do que isso, ou pelo menos precisa de algo mais do que isso para as conseguir regular. Pelo menos é essa a minha visão, a de que o Direito é finalisticamente orientado para a regulação de condutas humanas, e nada mais (e essa regulação em lato sensu, na medida em que dentro da regulação existem várias hipóteses, desde a imposição ou proibição de uma conduta per si à imposição de várias condutas com vista Á produção de efeitos, etc - as hipóteses são infindáveis). No entanto, existem outras regras, as regras secundárias, cuja função mediata é também regular a conduta humana, mas a sua função imediata é regularem outras normas. Em bom rigor, elas só têm função imediata, não existe função mediata - o que existe é um resultado, ou seja, quando estas normas secundárias regulam aspectos nas normas primárias permitem que estas produzam o seu efeito na regulação da conduta humana.
Existem, no entanto, mais ideias importantes, e a reter, sobre as normas primárias e as secundárias. O que vem a seguir é uma generalização, com todo o perigo que daí advém, mas também, caso esteja certa, com todas as vantagens na medida em que todo o conhecimento é generalização, mas na exacta medida em que não seja exagerada nem se encontre nenhum caso que caia fora dessa generalização. Continuando, o que eu acho é que as normas primárias são todas coercivas - o que significa ser correcta a seguinte proposição: todas as normas dirigidas à regulação da conduta humana são coercivas. Então e quanto às normas secundárias? Essas são dirigidas às normas primárias, e obrigam. Caso não sejam cumpridas, serão accionadas outras normas secundárias que sancionam as primárias com um desvalor. E não procede dizer então que nem todas as normas secundárias são sancionatórias em termos de implicarem um desvalor, pelo facto de terem de "chamar" umas terceiras - está mais que provado que, face à diferença entre enunciado normativo e norma, pode perfeitamente existir uma norma espalhada por vários enunciados normativos, no qual um tenha a previsão e o outro a estatuição (sendo que o operador deôntico também estará algures). Ou seja, em síntese, temos que as normas primárias atacam o seu desrespeito com sanções coercivas, e as secundárias com desvalores (invalidade, etc).

A seguir, o "cheirinho" jusnaturalista na densificação de princípios para os positivistas. Ou seja, a densificação de princípio como elo de ligação entre a norma e o Direito, salvando assim os positivistas de algumas críticas.