Disseram-me, há algum tempo já, que o livro "The concept of law" era daqueles livros que não basta ler - é preciso reler e saber de cor. Na altura achei exagerado. É engraçado verificar o quão errado estava.
PS: Quanto à segunda parte da conferência de penal, ainda não tive tempo para acabar o resumo. Vamos ver se tenho nos próximos dias.
Etiquetas: Conceito de Direito, Herbert Hart
Apesar de isto não ter sido dito cabal e inicialmente, mas sim ao longo da exposição, para facilitar os pré-conceitos, podemos dizer que o senhor Alonso foi buscar a lógica de normas de Alchourrón e Bulygin para "encontrar os problemas, para os situar no seu local justo, e para ajudar a pensar uma solução para eles". A MacCormick (não me lembro se era este o nome, mas era um Irlandês que defendia a indução de princípios) foi buscar a indução de princípios como resolução destes. Hart penso que também foi referido, mas não me lembro exactamente em quê. Por fim, o realismo escandinavo de Ross serviu para identificar problemas de inconsistência total/parcial e parcial/parcial, que adiante explicaremos o que são. O propósito da conferência era a contradição entre normas penais, e a busca, analiticamente, de soluções coerentes. Ou seja, problemas de coerência de soluções face às normas. De Kelsen, foi buscar a ideia de que a cada preenchimento de uma previsão normativa, surge aquilo que ele chamou OS - "obligatorio sanción". Em bom rigor, ele fez um parantesis para explicar que esta solução não era totalmente correcta, por existirem normas sem sanção (provavelmente foi aqui que entrou o Hart, com as normas secundárias, mais especificamente as normas secundárias que incidem sobre outras normas secundárias, ou seja, e isto digo eu, conteúdo deôntico aplicado ao próprio mundo deôntico), mas que em direito penal se podia utilizar esse esquema pela especificidade daquele.
A base da conferência são cinco normas.
LVS » OS
GRV » OS
GVM » OS
Traduzindo, LVS corresponde lesões leves, GRV a lesões graves, e GVM a lesões gravíssimas. Assim é a tipificação de lesões no Código Penal Argentino. A seta, "»", representa obviamente uma relação condicional, e o OS o tal "obligatório sanción". Ou seja, se LVS v GRV v GVM é, OS1 (lvs) v OS (gvr) v OS (gvm) deve ser. Até aqui parece tudo claro. Entram agora duas outras variáveis. Cada uma das normas pode ser afectada por uma agravante (AGV) ou atenuante (ATE). Por exemplo, uma lesão que decorra de um plano premeditado é uma lesão agravada, independentemente de ser leve, grave ou gravíssima. Uma lesão derivada de um estado de medo justificado do agente será atenuada, face ao direito, independentemente de, mais uma vez, ser leve, grave ou gravíssima. Temos então imensos esquemas possíveis:
| | LVS | GRV | GVM | AGR | ATE |
| C1 | + | | | + | + |
| C2 | + | | | - | + |
| C3 | + | | | + | - |
| C4 | + | | | - | - |
| C5 | | + | | + | + |
| C6 | | + | | - | + |
| C7 | | + | | + | - |
| C8 | | + | | - | - |
| C9 | | | + | + | + |
| C10 | | | + | - | + |
| C11 | | | + | + | - |
| C12 | | | + | - | - |
Como se nota, existe uma semelhança entre os casos C1 a C4, e os casos C5 a C8 e C9 a C12. Por essa razão, analisou-se apenas a sequência de C1 a C4, que representa as lesões leves, sabendo-se que o mesmo esquema encaixa nas lesões graves ou gravíssimas.
Começando pelo fim, por uma questão de simplificação, no caso 4, C4, existe uma lesão leve (+), mas não existe agravante (AGR) (-), nem existe atenuante (ATE) (-). A resolução é facil, aplicando-se a moldura penal prevista para as lesões leves, ajustando no caso concreto os valores correctos dentro dessa moldura. No caso 3, C3, em que existe agravante (AGR) (+), a solução também não é difícil - esta remissão legal faz com que se aplique o regime das penas agravadas. No caso 2, C2, o mesmo acontece, ainda que ao contrário: a presença de uma atenuante acciona a remissão legal desse regime atenuado. Neste caso, não existe agravante, apenas atenuante.
Como é facil de ver, o grande problema está no primeiro caso, C1. Porque aí existe concorrência de normas, nomeadamente face à mesma lesão, são preenchidas duas previsões que levam a chamar à colação estas remissões - o problema é que elas são, à primeira vista, incompatíveis. Vejamos a seguinte tabela, agora com as molduras penais em que d = dias, m = meses e a = anos.
| | LVS | GRV | GVM | AGR | ATE |
| C1 | 1m/1a | | | 6m/2a | 15d/6m |
| C2 | 1m/1a | | | - | 15d/6m |
| C3 | 1m/1a | | | 6m/2a | - |
| C4 | 1m/1a | | | - | - |
| C5 | | 1a/6a | | 3a/10a | 6m/3a |
| C6 | | 1a/6a | | - | 6m/3a |
| C7 | | 1a/6a | | 3a/10a | - |
| C8 | | 1a/6a | | - | - |
| C9 | | | 3a/10a | 3a/15a | 1a/4a |
| C10 | | | 3a/10a | - | 1a/4a |
| C11 | | | 3a/10a | 3a/15a | - |
| C12 | | | 3a/10a | - | - |
Note-se que este +e um quadro simplificado, na medida em que quer para as agravantes (AGR) quer para as atenuantes (ATE) existem três normas diferentes, sendo que cada uma funciona como remissiva face a um tipo de lesão (leve, grave e gravíssima). Mas penso que se percebe. Ora, como é facil de ver, o problema de determinação da sanção está nos casos em que existe cumulação de normas remissivas, ou seja, agravante e atenuante.
Continua...
Nota para mim próprio. Bom tema para escrever - a criação indutiva de princípios através das regras. Relação entre a quantidade de previsões das regras, e a (necessariamente) vasta previsão do princípio em causa derivada da cumulação das previsões das regras.
PS: Presumo que não se perceba nada do que escrevi, mas com tempo, e bem explicado, percebe-se, e é muito interessante até.
Ainda no mesmo livro, esta frase tem bastante interesse: "a validade é maior normativamente do que o conflito entre normas de diferentes níveis hierárquicos, porque implica sempre mais normas do que as normas em confronto (incluindo mesmo as que definem a hierarquia das normas em presença e que fazem com que uma norma seja superior e outra inferior)"
O porquê de não existir concorrência de normas em Direito Internacional Privado
0 comentários Publicada por Pedro Azevedo em 17:31No caso de um conflito de normas interno:
Se a norma1 é a P b, e a norma2 é a Pr b, só uma delas se pode aplicar. Neste caso ambas pertencem a x, conjunto normativo considerado.
No caso de conflito de normas internacionais:
Se a norma1 é a P b, e a norma2 é a Pr b, só uma delas se pode aplicar.Neste caso uma pertence a x, e outra a não-x.
Daqui decorre directamente que o pressuposto 1. não é preenchido no caso de normas internacionais, pelo que apenas o primeiro exemplo é um verdadeiro exemplo de concorrência de normas.
O mesmo se diz de normas cuja dificuldade de selecção dos factos relevantes seja acentuada. Não se trata de concorrência de normas, por não se cumprir o pressuposto 2.. Apenas em casos de não-indefinição do caso jurídico é que pode existir concorrência de normas - caso contrário, a quantidade de normas convocadas é potencialmente infinita.
Acerca do pressuposto 3., por ser bem mais complicado de explicar, deixo para outra altura. (eventualmente).
EDIT: Pensando bem, face à concorrência espacial, não é muito liquido que assim seja, por razões que ainda não sei explicar. Desenvolvimentos quando tiver tempo.
* Se o fizesse, não estaria a fazer senão a referida repetição enunciativa. :)
Tema possivelmente a desenvolver. Hipótese sustentada por David Duarte baseado em Tarello e Guastini. Parece ter interesse aquando da determinação da fallnorm, ou a norma do caso, ou na criação de normas de decisão.
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Mas pensando bem algo está errado, porque uma norma que revoga outra pode perfeitamente ser uma norma secundária a revogar uma primária, e estamos ainda no mundo deôntico e não no mundo real. Daí que o termo desvalor tenha de ser alargado, para incluir normas que fixam interpretações, normas de revogação, suspensão, etc - talvez utilizando o conceito de "alteração do mundo deôntico".
Ou então, como "last shot", talvez a seguinte explicação valha a pena ser vista com mais atenção: existem normas secundárias que estabelecem uma sanção para o incumprimento de uma norma primária, e este binómio é a parte coerciva do Direito, e existem normas secundárias que alteram o mundo deôntico (já passei á frente a ideia de desvalor, e alargo-a para a ideia de alterar o mundo deôntico). Esta é a ideia a pensar e a estudar, juntamente com a tentativa de verificar se esta definição esgota ou não o ordenamento.
Etiquetas: Herbert Hart, Normas primárias, Normas secundárias
"... o direito é coercivo em termos de normas primárias, e não é coercivo em termos de normas secundárias - nestas existe uma espécie de """coercibilidade""" própria do mundo deôntico, o mundo do dever ser, chamada desvalor..."
A ideia não perde o interesse, simplesmente a sua formulação está errada. A coercibilidade advém das normas secundárias que formam um binómio com as normas primárias, "emprestando-lhes" coercibilidade. Bem, quando tiver tempo explico melhor. Neste momento considerem ideias do tipo acima referido suspensas. E sim, já tenho formulação alternativa para salvar a ideia. Obrigado pela chamada de atenção.
Etiquetas: Erro
Critério de definição da distinção hartiana das normas primárias e secundárias
0 comentários Publicada por Pedro Azevedo em 10:30Isto está confuso ainda, rever e corrigir. Não está fiável, de todo (em princípio)
Daqui a algum tempo volto aos posts, provavelmente sobre algum dos autores referidos uns quantos posts abaixo, ou ideias novas que surgiram da organização social sueca.
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Etiquetas: Estocolmo
Uma das grandes, e a meu ver a melhor em teoria - porque na prática ela é feita sem se conhecer o que se critica - é a suposta falta de ligação entre o universo normativo, a bíblia positivista, e a realidade, a vivência social, etc. Em primeiro lugar, não posso deixar passar com tanta ligeireza o que disse em cima - a maior parte das pessoas que criticam estas visões não as conhece. Não percebe mesmo de que é que se fala. Positivismo e Kelsen são a mesma coisa, os positivistas não têm ideias de Justiça, etc etc etc. (até o próprio Kelsen escreveu sobre a ideia dele de Justiça! A diferença está em se achar (ou não) que essa ideia própria serve para uma pluralidade de destinatários indeterminados). Positivismo e Kelsen têm muito a ver claro, e foi a partir dele, do seu "extremismo teorético" que tudo surgiu. Mas há muitos positivistas que criticam a grundnorm, que não consideram todo o Direito coercivo, etc etc. O que não quer dizer que tenham razão, isso é outra questão. Ou que não a tenham. O que importa mostrar é que as correntes normativistas e positivistas (vocábulos que não são sinónimos mas não me recordo agora exactamente da diferença) não são uma corrente subsidiária de alguns teóricos que gostam de Matemática. E nem são uma corrente una.
Continuando, vendo que as correntes analíticas trataram muito bem os princípios, e para fugir à critica, ou melhor, para mostrá-la como relativamente improcedente, vamos atentar no modo como se densificam os princípios. Os princípios estão positivados de forma muito básica - ex: na Constituição está consagrado o princípio da igualdade. Ora, isto nada nos diz. E no entanto, este princípio tem o seu conteúdo bastante consensual e organizado, fruto da história que ele tem, no sentido do "modo como tem vindo a ser entendido". Fruto da doutrina e da jurisprudência (tenho de referi-la, apesar da relativa aversão que tenho ao facto da jurisprudência assumir certos trabalhos deste tipo), os princípios são densificados. E o modo como estes são vistos reflectem necessariamente as suas visões pessoais - não pessoais no sentido de uma única pessoa, mas pessoais no sentido do sentimento geral das pessoas face ao que são os valores da sociedade naquele momento. E há ainda uma grande vantagem: a história serve como ajuda e como substracto, mas face à interpretação actualista objectivista da lei, latu sensu, esta como que ganha vida após estar positivada, pelo que pode ser interpretada consoante o que se acredita correcto agora, e não na altura da sua feitura.
Agora lembrei-me de mais um problema: a ponderação que o interprete aplicador faz dos princípios, ou seja, a sua intensidade de aplicação e a subsunção ou não destes ao caso concreto é influenciada também por estas mesmas razões? É um problema..
Etiquetas: Direito Analítico, Princípios
Normas primárias e secundárias - coercibilidade e desvalores
0 comentários Publicada por Pedro Azevedo em 16:25Existem, no entanto, mais ideias importantes, e a reter, sobre as normas primárias e as secundárias. O que vem a seguir é uma generalização, com todo o perigo que daí advém, mas também, caso esteja certa, com todas as vantagens na medida em que todo o conhecimento é generalização, mas na exacta medida em que não seja exagerada nem se encontre nenhum caso que caia fora dessa generalização. Continuando, o que eu acho é que as normas primárias são todas coercivas - o que significa ser correcta a seguinte proposição: todas as normas dirigidas à regulação da conduta humana são coercivas. Então e quanto às normas secundárias? Essas são dirigidas às normas primárias, e obrigam. Caso não sejam cumpridas, serão accionadas outras normas secundárias que sancionam as primárias com um desvalor. E não procede dizer então que nem todas as normas secundárias são sancionatórias em termos de implicarem um desvalor, pelo facto de terem de "chamar" umas terceiras - está mais que provado que, face à diferença entre enunciado normativo e norma, pode perfeitamente existir uma norma espalhada por vários enunciados normativos, no qual um tenha a previsão e o outro a estatuição (sendo que o operador deôntico também estará algures). Ou seja, em síntese, temos que as normas primárias atacam o seu desrespeito com sanções coercivas, e as secundárias com desvalores (invalidade, etc).
A seguir, o "cheirinho" jusnaturalista na densificação de princípios para os positivistas. Ou seja, a densificação de princípio como elo de ligação entre a norma e o Direito, salvando assim os positivistas de algumas críticas.
Etiquetas: Coercibilidade, Hans Kelsen, Herbert Hart
Com bastantes livros novos, adianto já as possíveis influências para posts a partir de meio de Fevereiro.
- Aulius Aarnio
- Alf Ross
- Eugenio Bulygin e Carlos Alchourrón
- Mais um que não me lembro o nome (EDITADO: Santiago Nino!)
Negligência e dolo - modalidades e a sua crítica.
20 comentários Publicada por Pedro Azevedo em 09:03Porque é que não se deve distinguir, para efeitos de responsabilidade civil, a negligência consciente da negligência inconsciente e, por outro lado, se deve distinguir entre o dolo directo, o dolo necessário e o dolo eventual?
Define-se a negligência consciente como uma conduta na qual o agente está ciente de que é possível que o facto causador de dano venha a acontecer, derivado da sua conduta, mas actue sem dar importância a isso, eventualmente convencendo-se de que não irá acontecer, e a negligência inconsciente pela não percepção por parte do lesante que a sua conduta possa lesar outrem. Ora, esta distinção, apesar de ser retirada do artigo 14º e 15º do C.P., tem de ser vista com muito cuidado. Com que explicação deverá ser punida mais violentamente uma pessoa que, pensando que por guiar em excesso de velocidade, ainda assim o faça, do que uma que nem pense nisso? Uma pessoa completamente irresponsável, apesar de completamente sã, seria responsabilizada em menor grau do que uma pessoa que achasse que essa sua velocidade excessiva, em princípio, não causaria danos a ninguém, apesar de, por ser capaz, ter pensado sobre isso. Claro que o Direito pode exigir de cada um o que cada um pode dar, mas essa máxima aplicar-se-ia apenas a pessoas manifestamente incapazes. Como dizia Heinrich Horster, o Direito não deve beneficiar os incautos e os imprevidentes. Porque, note-se, em termos de danos, o resultado será o mesmo - o que se trata aqui (e bem, visto que esse ponto também deve relevar) é uma valoração subjectiva do estado do sujeito. O problema é que essa valoração é demasiado subjectiva para funcionar como critério de gradação da ressarcibilidade.
Agora, seguindo outra máxima, a de não criticar sem apresentar sugestões, a negligência inconsciente deve ser substituida pela ideia de homem médio, por uma valoração objectiva daquelas circunstancias, em que o interprete aplicador terá de verificar se, naquelas circunstâncias, era ou não exigivel que o lesante tivesse pensado nelas. Se não, estamos perante negligência inconsciente. Se sim, estamos perante negligência consciente - alteração esta que acarreta um acrescento à negligência inconsciente - esta passa a englobar não só os casos em que o lesante pensou na hipótese do dano e nada fez que alterasse a sua conduta, mas também nos casos em que o devia ter feito, por lhe ser exigivel tal.
Já quanto às modalidades de dolo, nada há a apontar na sua classificação: o dolo directo representa a conduta do agente directamente e propositadamente dirigida a causar o dano, o dolo necessário a conduta que, não tendo como fim o causar o dano, implica-o e o agente aceita-o totalmente, e o dolo eventual, no qual o agente verifica que é possível que a sua conduta cause um dano, mas conforma-se com a sua eventual verificação e age na mesma.
Etiquetas: Danos patrimoniais puros, Negligência, Responsabilidade Civil
Sem surpresa, o 483º do CC português é a soma do 823 I e II alemão. De qualquer modo, antes imitar os alemães no que eles são bons.
Personal reminder: tenho mesmo de aprender alemão. Começa a fazer falta.
Etiquetas: BGB, Danos patrimoniais puros
Pergunta a mim próprio (pleonasmo?): para que serve este blog?
Etiquetas: Pergunta
É uma questão até bastante simples mas para a qual me parece ser necessária uma resposta para completar os posts anteriores.
Basicamente o que se passa é que para o Direito ser visto como uma ciência, que o é - ou, de modo mais correcto, para a análise do Direito constituir uma ciência, é necessário que se processe de forma lógica e científica, por muito pleonásmico que possa parecer. Com esse intuito, Kelsen constrói o Direito uma uma série de premissas baseadas noutras, ou, mais uma vez, de modo mais preciso, uma série de normas jurídicas fundadas numa outra, hierárquicamente superior. O problema é quando chegamos ao topo, e verificamos que essa cascata, que percorremos agora em sentido ascendente, tem de parar. E Kelsen fá-lo com a grundnorm, a norma fundamental, hipotética e pressuposta. Não existe, não tem qualquer conteúdo ou função (pelo menos assim me parece) que não seja validar a norma imediatamente abaixo na cadeia hierárquica (normalmente, a constituição). O problema desta construção é a de que o Direito não apenas regula condutas, mas surge também da actividade humana e é nela que se funda e legitima. E as críticas feitas à concepção de Kelsen por ser demasiado formalista e afastada da realidade social subjacente ao Direito são vencidas por Hart, sem se perder essas mesmas inferências lógicas de norma em norma, formando um sistema lógico, que pode ser analisado como ciência.
O que Hart propõe é que essa norma fundamental, a norma original do sistema, aquilo a que ele chama norma de reconhecimento, seja fundada na convicção da população de que aquela pessoa, aquele órgão, o que for, deve ter legitimidade para legislar. E essa norma põe, no sentido técnico do termo, o sistema em acção. Ou seja, a Constituição ou qualquer norma que seja a norma hierarquicamente mais elevada (dentro das normas com conteúdo efectivo de conformação social) é legitimada e "posta" pela norma de reconhecimento. Assim, explica-se com um substracto social o sistema jurídico, salvaguarda-se a sua abordagem positivista e normativista sem pôr em causa o Direito como ordem do Homem para o Homem. Hart é assim dos maiores génios do Direito, ainda que, como cumpre dizer, as suas concepções provavelmente não teriam sido possível sem o extremismo de Kelsen que permitiu a expansão de horizontes em termos de definição do direito pela corrente positivista e normativista.
Fica a explicação, não muito precisa nalguns termos, mas de simples compreensão.
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