Iustamente

Alguém me pode explicar o porquê do 823, I do BGB enunciar, taxativamente, uma série de direitos cuja violação implica o correspondente ressarcimento do dano causado, e no fim deste, como que destruindo tudo o que fez antes, adicione a clausula aberta ou conceito indeterminado "e outros direitos"? Só se o legislador achou mesmo por bem remeter para a doutrina e a jurisprudência quais os direitos que devem constar o preceito, ou considerou que era uma área na qual se previa uma grande evolução pelo que salvaguardou a possibilidade de preenchimento desse preceito através dessa "válvula de escape". Mas a verdade é que o que acontece é a destruição total da natureza taxativa-enunciativa do preceito, nada ao estilo técnico e avançado do direito alemão (I guess).

Sem surpresa, o 483º do CC português é a soma do 823 I e II alemão. De qualquer modo, antes imitar os alemães no que eles são bons.

Personal reminder: tenho mesmo de aprender alemão. Começa a fazer falta.

Depois de tanto falar de Hart, e da sua norma de reconhecimento, pergunta-se: porque é ela importante? Qual a relevância de saber de onde vem o Direito, como é que ele se torna legítimo, etc?

É uma questão até bastante simples mas para a qual me parece ser necessária uma resposta para completar os posts anteriores.

Basicamente o que se passa é que para o Direito ser visto como uma ciência, que o é - ou, de modo mais correcto, para a análise do Direito constituir uma ciência, é necessário que se processe de forma lógica e científica, por muito pleonásmico que possa parecer. Com esse intuito, Kelsen constrói o Direito uma uma série de premissas baseadas noutras, ou, mais uma vez, de modo mais preciso, uma série de normas jurídicas fundadas numa outra, hierárquicamente superior. O problema é quando chegamos ao topo, e verificamos que essa cascata, que percorremos agora em sentido ascendente, tem de parar. E Kelsen fá-lo com a grundnorm, a norma fundamental, hipotética e pressuposta. Não existe, não tem qualquer conteúdo ou função (pelo menos assim me parece) que não seja validar a norma imediatamente abaixo na cadeia hierárquica (normalmente, a constituição). O problema desta construção é a de que o Direito não apenas regula condutas, mas surge também da actividade humana e é nela que se funda e legitima. E as críticas feitas à concepção de Kelsen por ser demasiado formalista e afastada da realidade social subjacente ao Direito são vencidas por Hart, sem se perder essas mesmas inferências lógicas de norma em norma, formando um sistema lógico, que pode ser analisado como ciência.

O que Hart propõe é que essa norma fundamental, a norma original do sistema, aquilo a que ele chama norma de reconhecimento, seja fundada na convicção da população de que aquela pessoa, aquele órgão, o que for, deve ter legitimidade para legislar. E essa norma põe, no sentido técnico do termo, o sistema em acção. Ou seja, a Constituição ou qualquer norma que seja a norma hierarquicamente mais elevada (dentro das normas com conteúdo efectivo de conformação social) é legitimada e "posta" pela norma de reconhecimento. Assim, explica-se com um substracto social o sistema jurídico, salvaguarda-se a sua abordagem positivista e normativista sem pôr em causa o Direito como ordem do Homem para o Homem. Hart é assim dos maiores génios do Direito, ainda que, como cumpre dizer, as suas concepções provavelmente não teriam sido possível sem o extremismo de Kelsen que permitiu a expansão de horizontes em termos de definição do direito pela corrente positivista e normativista.

Fica a explicação, não muito precisa nalguns termos, mas de simples compreensão.

Esquecendo as divergências sobre o conceito de coação, coerção, etc, vou defender a coercibilidade de todo o direito. Ou seja, a premissa base é a de que todo o direito é coercivo. Para o fazer, preciso de definir coercivo, e definir esse conceito com alguns ajustes face à doutrina tradicional, na medida em que a coercibilidade a que aqui me refiro não é necessariamente a uso da força. Pergunte-se, então, o porquê de usar este termo. De facto, talvez não seja o mais correcto à partida, mas adiante perceber-se-à o porquê.

Toda a conduta desconforme ao Direito vai levar, ou devia levar, na medida em que o Direito trata do sistema ideial - o facto de alguém matar outrem e não ser descoberto não quer dizer que não exista punição para essa conduta - a uma aplicação de uma sanção coerciva. Os exemplos da praxe apresentam-se de fácil compreensão. Se A mata, A é punido, que é o mesmo que dizer que se a previsão é preenchida pela conduta, a estatuição é um imperativo lógico, e ocorre automaticamente. Relembre-se ainda, quanto à discricionariedade, o porquê de não existir discricionariedade na previsão das normas: por muito que a previsão contenha conceitos indeterminados, a decisão final vai ser sempre de sim ou não - a subsunção do caso concreto à norma acciona ou não a estatuição. Em face de conceitos indeterminados claro que o aplicador da norma verá o seu espaço de manobra aumentar, mas nem por isso deixa de se poder dizer que a situação concreta preenche a previsão, e verifica-se a estatuição, ou, pelo contrário, a previsão não é preenchida e a estatuição não se verifica. Continuando, nestes exemplos básicos é facil ver que a ordem é coerciva.

Em exemplos mais "civilistas", a questão complica um pouco. Se A tem uma obrigação e não a cumpre, é ordenado a A que pague uma indemnização. Se A não o fizer, o seu património será vendido para a obtenção de liquidez para saldar a dívida. Esta internveção consiste sempre no uso da força, ou seja, a venda de bens de A é obviamente conseguida conquanto se utilizem meios coercivos (ou conquanto haja a hipótese de os utilizar de A resistir).

Se A e B celebram um contrato formalmente insuficiente, esse contrato padece de um desvalor. Esse desvalor, se não está directamente ligado à coercibilidade, está sempre indirectamente ligado a ela, na medida em que, face à ordem jurídica, esse contrato não existirá, ou existirá viciado, e a sua validade está condicionada. O que implica que o exercício dos direitos imanentes desse contrato não poderá ser exercido com o apoio da ordem jurídica, ou seja, a ordem jurídica não empresta a sua força coerciva para cumprimento desse contrato. O racicionio aqui é ao contrário, na medida em que a ordem jurídica não actua coercivamente precisamente porque excluiu do sistema jurídico esse acto viciado, ou pelo menos excluiu-o na medida do seu desvalor.

A própria autonomia privada deriva de uma permissão normativa genérica de produção de efeitos jurídicos. Fora dela, os efeitos ou são proibidos, ou não são jurídicos. Aos não jurídicos a ordem jurídica nada tem a dizer, e aos proibidos ela atribui-lhes um desvalor que as marca como portadoras de um vício, que limitará a sua produção de efeitos, por exemplo.

As normas não são vinculativas porque são. E está na altura de rever a concepção que apresentei acima. De facto, esta coercibilidade de que falei é algo mais, é uma coercibilidade num sentido muito lato, consubstanciado em desvalores de normas, quando estas desrespeitem outras normas, ou uma sanção coerciva de condutas, quando estas vão contra as normas. Um acto legislativo que não cumpra os requisitos normativos nem entrará em vigor.

O Direito é para ser cumprido porque tem por trás dele o monopólio coercivo do Estado. Tal como Hart explica, numa formulação não isenta de possíveis críticas (críticas essas que até eu formulo), mas ainda assim provavelmente a melhor concepção existente até hoje, o Direito provém duma norma de reconhecimento, pela qual a população de um certo Estado permite à pessoa X, ao órgão Y, etc, legislar. E a partir daí tudo funciona num sistema lógico, sob a égide dum monopólio coercivo que é detido pelo destinatário dessa norma de reconhecimento, dessa norma que mostra que a população confia a esse destinatário o seu futuro em termos de regulação jurídica. Em suma, toda a conduta desconforme ao Direito resultará num desvalor da mesma, se esta tiver relevância jurídica, ou eventualmente numa restituição da paz jurídica através da força, em última instancia.

(A precisar de ser reorganizado e pensado, mas para já serve)

Poderão as decisões jurídicas (sejam de tribunais, sejam decisões administrativas), ou seja, tudo aquilo que, sendo jurídico, não é norma (por ser individual), ser vistas como a tecnologia do direito? Ou seja, uma espécie de concretização tecnológica do direito enquanto ciência? Uma ideia a pensar (que, note-se, não é minha...).

A pensar também é a questão de uma "norma" individual ser ou não uma norma (para os mais distraídos, não falamos aqui de ser lei, estamos num plano diferente, o plano deôntico, ou seja, não falo do involucro da norma, mas da norma per si no mundo das normas).

Provavelmente o melhor livro que um estudante de Direito pode ler. Por três simples razões:

1. É barato (comprei o meu na feira do livro da Gulbenkian por 6 euros, mas custa normalmente 12 euros)
2. Está traduzido em português (versão original intitulada "The Concept of Law).
3. É genial. No verdadeiro sentido da palavra.

A compreensão geral do Direito que surge com a leitura deste livro, nomeadamente a norma de reconhecimento e as normas primárias e secundárias é impreterível.

Tem cerca de 350 páginas, e foi escrito por Herbert Hart (H.L.A. Hart), jurista inglês.

A discórdia começa no segundo capítulo, no qual Ross defende que a vigência dos Direito é destinada, prima facie, aos tribunais, e só depois aos particulares. Apesar de ver o Direito como ordem coerciva, não se me afigura correcta esta tentativa - recordemos Hart e a norma de reconhecimento, que deriva das pessoas, que dão o poder ao Direito, ao soberano, aos tribunais, o que for. Não se pode centrar a ideia do Direito nos tribunais, até porque sabemos que o Direito só funciona quando é obedecido maioritariamente de livre e espontânea vontade. Percebe-se o que Ross quer dizer, quando refere que a vigência do Direito é independente da violação deste, mas a meu ver a violação deste, se for consecutiva, sucessiva, reiterada, etc é uma ferida à norma de reconhecimento. O centro da norma têm de ser as pessoas, porque a norma tem também um papel intrutivo, não no sentido de ensinar, mas no sentido de indicar qual a direcção que deve ser tomada para não se ser sancionado. A coercibilidade surge num momento posterior, surge se a condição directamente derivada da verificação da previsão (se A é, B deve ser) não for cumprida. A não é porque B deve ser. B deve ser porque A é. Neste ponto, não estou convencido que tenha razão, pelo que deixo isto uns dias a repousar.

Seguindo os primeiros capítulos do "On law and Justice" de Alf Ross, vamos ver como um simples jogo de xadrez pode, analogicamente, explicar tanto sobre o ordenamento jurídico.

Uma coisa são as jogadas dos jogadores. Outra coisa são as regras do jogo. E outra é a teoria do jogo. Entre dois jogadores experientes, conhecedores da teoria do jogo (e entenda-se teoria do jogo no sentido de todo o desenvolvimento que foi feito sobre o xadrez, livros, teses, experiência própria, etc, que permite que um jogador seja um bom jogador, que conheça o que deve ou não fazer, não sob pena de desrespeitar as regras, mas apenas sob pena de não ganhar o jogo ou de ter um resultado abaixo da melhor performance possível), causaria surpresa que um deles não seguisse a teoria do jogo - por outras palavras, fizesse uma má jogada. Mas nada mais que isso. O outro jogador nao iria, nem poderia, certamente, protestar pela má jogada do outro. Face às regras do xadrez, a o problema é diferente. É de todo lícito a um jogador contestar uma jogada do outro contra as regras. Já não se trata de fazer uma boa jogada dentro das regras, ou seja, seguindo as regras maximizar as jogadas, mas sim de ir contra as próprias regras. Aí, dir-se-ia que a jogada não é permitida. Claro que, para interpretar estas ideias face ao Direito, é preciso algumas alterações, na medida em que a falta de complexidade do jogo de xadrez (não do jogo per si, mas das possibilidades lícitas ou ilícitas de jogar) é infinitamente inferior ao da conformação da vida do Homem, quer pelas milhares de condutas possíveis e indetermináveis, quer pela quantidade de "jogadores" existentes. Daí que não existam, nos jogos de xadrez, vários tipos de desvalores, de sanções, etc - uma jogada é ou não é permitida - se o for, não pode ser contestada, se não o for pode sê-lo (outra questão seria a de saber se o deve ser). Este exemplo tem outra particulariedade genial - dá cabo, de todo, do behaviourismo (i guess). Imagine-se um terceiro jogador, como diz Alf Ross (o exemplo é dele, e tudo isto é mérito dele), que observa apenas o jogo. Poderá nunca chegar a perceber as regras do jogo. Isto porque, se os jogadores conhecerem a teoria do Xadrez, sabem certamente que há jogadas que são melhores que outras. E nunca farão as más. Se essa teoria ou a sua experiência lhes disser que a melhor maneira de começar o jogo é com um peão, e não com um cavalo, o observador externo dos seus comportamentos (behaviour) nunca perceberá que não existe nenhuma regra que imponha que o jogo seja começado com peões. Pensará que essa regra existe.

Continua, á medida que for decifrando o espanhol.

Importa agora ver os princípios de outro ângulo do visto no primeiro ou segundo post deste Blog. Interessante ainda é comparar, ainda que, como disse, estejamos perante prismas diferentes, este post com os primeiros. Isto porque me parece que muito do que lá foi dito estará relativamente errado, o que não deixa de ser animador se visto no sentido de evolução. Antes, e como pressuposto, apenas a informação de que a corrente analítica do Direito é fulcral no meu entendimento do mesmo. E comecemos por aí. Aqueles antigos escritos, aquele direito muito denso, mais pela linguagem do que pelo esforço mental exigido, tem de evoluir (note-se que é bem mais difícil mentalmente ler um bom texto analítico do que um bom texto não analítico, mas certamente com frutos merecedores do esforço). O problema desses textos é que, sendo eles próprios antigos, e contendo ideias antigas, se baseiam em ideias anteriores antiquíssimas! E o problema não é apenas esse, é todo o lastro histórico cultural, que é importante, mas apenas na medida em que permita conhecimento e estabilidade, e não cristalização e um pretenso dogma de soluções perenes. O facto é que muito do Direito, maxime o privado, segue uma solução de continuidade, inovando aos poucos (o que, de per se, é positivo face à necessidade de estabilidade), mas sem conseguir agarrar as hipóteses de ruptura, e se o faz, fá-lo temporariamente ou por fases, como um elástico que ora estica ora encolhe. É uma continuação de textos antigos baseados em ideias antigas baseadas em textos antigos baseados em ideias antigas. Nota-se, no entanto, uma evolução positiva recentemente, e um reconhecimento da importância da evolução, quer por parte dos mais novos como dos mais velhos, i.e., um reconhecimento da grande e cada vez maior necessidade do Direito se posicionar o mais "avantgard" possível. A evolução, pensamos, e como mostra o recente banner deste Blog, tem de ser de base, ou melhor, tem de se processar em dois momentos, relacionados num sistema: deve-se aperfeiçoar um regime ao máximo, dando-se primazia à necessidade de estabilidade, e, após se verificar a sua insuficiência, insuficiência essa que é normal e inevitável numa ciência do Homem para o Homem, começar a buscar nas bases as alterações que possam ser feitas. E há toda uma geração de juristas cujas ideias devem ser aproveitadas, independentemente do seu pendor positivista ou não. O que nos interessa aqui não é essa discussão, mas sim os contributos do dito Direito Analítico para o Direito actual. É claro que, face à revolução económica e à influencia de senhores como o Coase, o Mill, o Adams, etc, avançou uma nova vertente, também analítica, mas muito distinta da defendida aqui, por ser constituída por elementos demasiado matemáticos, reduzindo a complexidade humana a algo que não pode ser expresso por meros impulsos ou decisões relativamente racionais; é uma ciência demasiado pertencente ao ser para ser transladada em absoluto para uma ciência do dever ser. Não deixou, contudo, de ser um bom ponto para contrabalançar tendências demasiado clássicas, cuja conjunção deixou a balança num ponto que permitiu estas correntes recentes o avanço exponencial (ainda que já Descartes fosse um mestre analítico). Um aspecto importante para um sistema completo e dinâmico é o estudo dos princípios, e disso trataremos agora.

Alguma doutrina trata os princípios como normas, normas como regras, etc. É de todo útil a precisão terminológica na medida em que permite a apreensão imediata do significado dos termos e ajuda a isolar os factores divergentes entre duas opiniões: quanto menos problemas linguísticos existirem, mais a discussão se irá focar no que realmente interessa - o conteúdo. Então, e sem referências bibliográficas para esta definição, pelo que pode não ser a mais correcta, tentemos: tanto a regra como o princípio são normas, portanto, pertencentes ao mundo do dever ser. O problema do que é exactamente uma norma já transborda deste âmbito na medida em que sobre ele têm implicações posições sobre a natureza do Direito, sobre o Direito positivo/não positivo, etc - mas vamos encará-la como um sentido deôntico, um regulador de condutas. Mais correctamente ainda é a definição de escola, que permite afastar a definição das incertezas da linguagem: Se A é, B deve ser. (note-se, como se refere no Manual de Legística, que é incorrecto outro tempo que não o Presente na estatuição - com efeito, uma vez sanada a condicionalidade da norma pela verificação da previsão, é directa e imediata a aplicação da estatuição. Note-se ainda que não se diz B é, mas sim B deve ser.) Regras são uma maneira objectiva, relativamente concreta, ou densificada normativamente (sem prejuízo do seu carácter em princípio geral e abstracto, o que configura uma outra discussão - para ela, vide Manuais de Introdução ao Direito - Marcelo Rebelo de Sousa, Oliveira Ascenção, Baptista Machado, etc.) de apresentar as normas latu sensu. Os princípios são também normas, mas são menos objectivos, não no sentido de para eles relevar o estado do sujeito, mas no sentido de que há muita maior margem de preenchimento da tatbestand (previsão da norma) de um do que de uma regra, que apresenta uma previsão relativamente rígida. Os princípios, fruto da falta de densificação normativa, são a salvação do Direito, e ao mesmo tempo uma ameaça para ele. Porquê? Porque são como cheques que não podem estar passados em branco. Mas por outro lado têm de o estar. Por um lado, não podem estar passados em branco porque existe necessariamente uma densificação, que tem de ser técnica e não casuística dos mesmos, sob pena de tudo o que se faça seja conforme ao Direito invocando o princípio X. Por outro lado, fruto da falta de densidade, falta essa que é desejável, para capturar nas redes do Direito tudo o que se considere que deva, face a eles, ser capturado, conseguem resolver casos para os quais a intuição jurídica apontava uma resolução, em sintonia com a sistemática do ordenamento - sendo que, em vez de recorrer directamente a argumentos de Direito Natural, como "imperativos de justiça", pode-se recorrer, normalmente, aos princípios. Depois, dependendo das opiniões, existirá ainda um passo, o do Direito Natural, enquanto que para outros a rede termina aí, nos princípios positivos (ou que, não sendo positivos, decorrem do homem, e não de algo supra-humano). Outro problema, que também não tenciono resolver, é saber como densificar os princípios - aliás, saber sabe-se, a discussão recai sobre se o Direito Natural pode entrar logo na densificação dos princípios, ou se o Direito Natural constitui um grupo de princípios depois destes. Irónico é o facto de a dualidade abertura/incompletude dos princípios é, de per se, um choque entre princípios, nomeadamente a necessidade do ordenamento prever todos os casos para resolvê-los de forma justa, e doutro lado a segurança jurídica (sendo que esta justiça tanto pode ser a justiça per se como o simples cumprimento do Direito - o que torna um pouco paradigmática esta ultima posição, que precisa de um acrescento qualquer - senão, um ordenamento apenas com uma norma que dissesse "É proibido apanhar flores", e essa norma fosse cumprida, era um ordenamento extremamente justo - falta algo mais, não sei bem o quê.)

Servem então os princípios como última fileira da ordem normativa, o último reduto, a tropa de elite do Direito. E têm um efeito muito para além desse. Nomeadamente, se duas normas são contrárias, dificilmente uma sobrevirá à outra, salvo se o valor hierárquico for diferente ou a sua entrada em vigor. No entanto, face a dois princípios contraditórios (que os há), um apenas se comprimirá dando espaço ao outro, e parece-me que dará imediatamente espaço a todas as regras que lhe subjazam (considerando regras de valor hierárquico inferior, na medida em que princípios constitucionais parecem ter o mesmo valor. No entanto, isto cria outro problema: aceitar esta ideia significa que as regras acabam por ser mais fortes que os principios, porque face a um principio de igual valor a uma regra, a regra comprimiria o princípio, visto que esta não comprime. Uma ideia a pensar). Os princípios, então, aconchegam-se mutuamente, conseguem caber no mesmo espaço renunciando da sua aplicação na totalidade, fazendo cedências mútuas baseadas na previsão. A previsão dos princípios é muito menos exigente do que a das regras, na medida em que também a sua aplicação tem muito mais maleabilidade a nível de intensidade de resposta. Se as leis da Física estão correctas, e a cada reacção subjaz uma reacção oposta, e de igual intensidade, é fácil ver que quanto mais rígida for a previsão menos casos ela abarca, e mais previsível será o resultado nos casos que abarcar, e nos princípios mais casos abarcará e as suas características específicas serão determinantes na intensidade da resposta, maxime em caso da situação em concreto se enquadrar em duas tatsbestand de princípios contraditórios, onde aí, além da batalha intensidade da previsão/estatuição (interna) existirá uma outra batalha, externa, entre os dois princípios.

Continuando a saga da simplificação, vamos falar um pouco da hierarquia administrativa, nomeadamente refutar a ideia de legalidade interna e legalidade externa - ou melhor, mais do que refutar, mostrar que tem interesse explicativo mas em rigor essa dualidade não existe.

A hierarquia administrativa define-se como alguma coisa parecida com um vinculo hierárquico entre um subordinado e um subordinante, vinculo este que determina a possibilidade do superior emanar ordens que têm de ser cumpridas pelo inferior, a par de alguns poderes instrumentais (controlo, fiscalização, etc.), por se considerar que o subordinante, além de estar mais perto do topo da legitimidade democrática, será uma pessoa mais qualificada que o subordinado.

O problema das ordens, nomeadamente das ordens ilegais, poderia ser facilmente resolvido numa perspectiva hierárquica, se o Direito fosse matemático - face a uma ordem ilegal, estamos perante um conflito de normas de valor diferente, sendo que o subordinado não deveria obedecer à ordem por esta carecer de validade face à lei, hierarquicamente superior. No entanto, o Direito não é Matemático, e ao bom estilo inglês mostramos os dois exemplos limite desta situação que permitem perceber o porquê desta concepção não ser exequível.

• A) O superior dá uma ordem ilegal ao subordinado. O subordinado não cumpre com base na lei. O que é uma ordem ilegal? Quem garante que o subordinado de facto sabe que a ordem é ilegal, ou está correcto a afirmá-lo? É que, lembre-se, provavelmente o superior dirá o contrário, dirá que não é ilegal, senão nem a teria dado. Ou seja, por este caminho encontramos um obstáculo intransponível, que é uma espécie de duplo veto - em caso de ordem ilegal, o subordinado poderia recusar-se a cumpri-la; por outro lado, a própria classificação da ordem como ilegal também partiria do sujeito a quem a ordem é dirigida, colocando-o numa posição de supremacia inaceitável. Temos então de partir do pressuposto que, carecendo a legalidade no caso concreto de uma avaliação desse mesmo caso (apesar de, em abstracto, o legal ser legal e o ilegal ser ilegal, sem zonas cinzentas), alguém tem de ter primazia decisória, sob pena de termos o sistema administrativo em completo malfuncionamento fruto de orientações contrárias (ou, no mínimo, potencialmente contrárias). Considera-se então, como referido acima, que prevalecerá a interpretação do superior, mesmo que a ordem seja efectivamente ilegal. No entanto, esta norma pode ser afastada. E porquê? Atente-se no exemplo B)

• B) O superior manda o subordinado matar João. Obviamente que estamos perante uma violação claríssima, aquilo que até já foi chamado de limite intuitivo. É correcto deixar ao superior o poder de o fazer? Por se acreditar que não, o legislador ditou certas excepções ao princípio da primazia do superior - em casos que constituam crime, levem a nulidade, que não sejam em matéria de serviço, que não emanem dum legítimo superior hierárquico e que não revistam a forma legal. Caso contrário, ou seja, caso não existissem estas excepções, o superior hierárquico era detentor total da actuação do subordinado, sempre, e a todos os níveis. Estas excepções, que em rigor nem o são - são imperativos do Direito vigente, consubstanciam uma àrea irredutível que salvaguarda a integridade do subordinado e também de todos aqueles que o rodeiam.
  

Temos assim dois princípios que mutuamente se comprimem e aconchegam dando, no nosso sistema, origem a um princípio de superioridade quase absoluta do superior, sendo o quase preenchido pelas cinco hipóteses de exclusão de dever de obediência, que, note-se, não são, ou não precisam de ser cumulativas.

Discute-se muito a existência ou não de uma legalidade interna e externa, na medida em que desde cedo se achou, e bem, necessário dar uma explicação para a subsistência de ordens ilegais, e ainda por cima subsistência permitida. Ora, é exactamente neste "ainda por cima" que reside a explicação - a ilegalidade é permitida, ou pelo menos a emissão de ordens ilegais. Por isso, as ordens não são ilegais. As ordens são ordens legais que estatuem condutas, que podem ser ilegais. É uma espécie de exclusão de ilegalidade - mas uma exclusão de base, na medida em que o acto nem pode ser considerado como ilegal, a ordem não pode ser considerada como ilegal, na medida em que cumpre preceitos legais. Pode-se dizer que estamos perante duas normas contraditórias, ou melhor, que a norma que permite a emissão de normas ilegais contradiz toda e qualquer norma que nesse momento seja visada. Pegamos aqui nos brocardos - "lex superiori derogat lex inferiori" - neste caso, referimo-nos a normas de igual valor hierárquico - daí que, se a norma violar uma norma constitucional, a norma que permite a sua emissão já perde em valor hierárquico, e acaba por recair numa das cinco excepções (ainda que o inverso não seja verdadeiro - nem todas as excepções se consubstanciam em prevenções de violação da constituição, mas em último caso, levam a que preceitos superiores à norma que permite ordens ilegais sejam esvaziados (.nem sei se é verdade...não dei exemplo.). Quanto ao "lex especiali derogat lex generale", a questão também é bastante simples - a norma que permite a emissão de ordens ilegais é uma regra excepcional. (é?)

[Falta parte da legalidade interna e externa. Go Kelsen. E, claro, a questão da total (ou não..) disponibilidade da competência decisória ]

Hoje falamos de normas permissivas. Foi-me sugerido um artigo que explica e avança o que a minha intuição me dizia e que até já tinha avançado ao próprio autor do artigo - a inexistência de permissões fracas e fortes, entre muitas outras coisas (do sempre grande Professor David Duarte).

Recorde-se, para a compreensão do problema, a composição do ordenamento jurídico, com normas de proibição, de imposição e de permissão - sendo que, como parece lógico, e está demonstrado também de um modo matemático, a imposição e a proibição são duas maneiras de expressar o mesmo comando normativo, quando associadas a operadores de sinais contrários (ex: Proibição de matar = Imposição de não matar). São os chamados operadores de obrigação, categoria dentro dos operadores deônticos.
Recapitulando, a tese clássica (relativamente recente, também, na medida em que grande parte da doutrina nem fala em operadores deônticos - mas, pelo menos a nível formal, têm bastante interesse) divide os operadores deônticos (normativos) em de proibição, imposição e permissão. Agrupámos já os dois primeiros num único, os modos de obrigação, dada a sua interdefiniblidade (ver "Os argumentos da interdefinibilidade dos modos deônticos em Alf Ross - a crítica, a inexistência de permissões fortes e fracas e a completude do ordenamento em matéria de normas primárias", David Duarte, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLIII, n. 1, 2002, pp. 257 e ss. e, obviamente, o próprio Alf Ross) O que Alf Ross dizia, pelo que me apercebi, é que existe uma diferença no ordenamento entre o que é permitido por ausência de regulamentação e o que é permitido por lei - as chamadas normas permissivas, que sempre me fizeram confusão e de escassa importância, até prova em contrário - que, de certo modo, foi o que David Duarte fez ao defender a norma original como sendo permissiva - não tenho 100% certeza que assim seja, mas, salvo melhor opinião, aceito. Existem também, supostamente, descrições na norma permissiva, no sentido de "se queres fazer isto, faz deste modo". Mas está implicito na frase um operador de obrigação, um "tens de fazer deste modo". Agora o problema é, será esta norma na realidade uma norma de obrigação, ou apenas dirá que se se afastar dos tramites da norma permissiva o destinatário estará a entrar num azona que já é regulada por outras normas? Pensamos ser a mesma questão - se for apenas um aviso, não tem relevância a não ser informativa, numa perpectiva algo kelseana, admito. Se for uma obrigação disfarçada de permissão, podemos tentar confirmá-lo: "Se queres fazer X, faz deste modo = Tens de fazer x deste modo, se quiseres fazer x = Para fazer x, tem de fazer deste modo".

O grande problema é que estamos a chegar a uma conclusão perigosa - a inexistência de normas permissivas. Ou seja, quando se fala de interdefinibilidade, percebe-se que a imposição e a proibição devam ceder perante a ideia de obrigação, que num só termo condensa e define os dois, sendo que as anteriores nomenclaturas serviam apenas para mostrar a relação entre ambos. Mas a permissão sempre foi autonomizada desses dois, e defender a interdefinibilidade como David Duarte, e a meu ver bem, defende, leva à inexistência de permissões per se, traduzindo-se estas em mais uma diferente formulação da mesma norma. Há, no entanto, ainda a questão da norma primária, que contraria esta inexistência (ainda que falemos de existência de per se com um significado específico - obviamente que existem enquanto uma de três faces dos modos deônticos)

[Falta a parte das permissões fracas e fortes]

Uma questão para pensar e retomar.

Vindo (quase) do nada veio-me à cabeça uma distinção fulcral: se em termos de direito privado o ónus não é um dever (ver post abaixo), em termos de direito público, maxime administrativo, tem de o ser na medida em que a não prossecução da prova do ónus faz o dano recair na esfera da administração, sendo que esta não tem legitimidade tomar para essa decisão, na medida em que tem de prosseguir o interesse público de uma comunidade inteira, e ela não existe per se. Resta apenas a possibilidade de existir mais danos em prosseguir a prova do ónus do que o inverso - aqui seria discutivel se devia ser feito e depois ser pedida a correspondente indemnização.

Pedro Azevedo

Sem entrar em polémicas sobre a validade da revisão das normas de revisão constitucional (tese da dupla revisão), ou da própria criação de uma nova constituição revogando a anterior (o que, obviamente, iria contra os limites materiais da Constituição (contra, a pretensa necessidade de segurança e estabilidade e o primado da Constituição; a favor, a pretensa ilegitimidade de vinculação de gerações bem posteriores à feitura da Constituição), houve uma pequeno pormenor em Direito Constitucional que sempre me fez uma certa comichão nos neurónios - a possibilidade de superação do veto por inconstitucionalidade.

A AR vota uma lei e, enviando-a para o PR para promulgação, este suscita a sua inconstitucionalidade (já nem falo do veto político, na medida em que aí já entra um conflito entre dois órgãos legitimamente eleitos, o PR e a AR), e pede ao TC para se pronunciar. O TC pronuncia-se pela sua inconstitucionalidade, e portanto a lei é vetada. A lei volta à AR e esta supera o veto, e a lei entra em vigor. Das três uma: ou me está a escapar algum dado muito importante e novo para mim, ou isto não faz muito sentido, ou não há opção melhor.

Não descurando a primeira opção, vou falar das outras duas, que são, obviamente, aquelas sobre as quais posso opinar.

O meu entender da Justiça é o de um homem talvez ingénuo, mas que a considera como um estado de equilibrio superior, o objectivo tendencial da Humanidade, que usa o Direito como meio para tentar chegar a esse estado não conflituoso, ou pelo menos de resolução rápida e correcta dos conflitos. Numa posição mais pró-normativismo estaria a reposição de desvios à paz jurídica.

Custa-me um bocado, no entanto, a aceitar. Parece-me que o veto por inconstitucionalidade nunca deveria ser ultrapassado. Esta é a minha posição intuitivo-dogmática. Todavia, sendo o Direito a ciência de resolução de casos concretos, sendo o direito uma ciência vivificada pelo homem e pela sua sociedade e existência, vamos atender aos argumentos e contra-argumentos.

Porque é que não deve ser aceite a superação do veto por inconstitucionalidade?
Porque a Constituição é hierarquicamente superior a qualquer norma de direito interno (vamos esquecer por agora o Direito Internacional).
Parece claro, mas o problema é que se formos por este caminho, vamos chegar a uma parede: esta superação está consagrada constitucionalmente, pelo que tudo decorre nos conformes da norma superior, a Constituição.

É uma questão complicada, a de "quem guarda o guarda". A última palavra terá de ficar sempre em alguém, e pode-se afirmar que é preferível ficar no órgãos democraticamente eleito do que nos juizes. Por outro lado, deste modo a Constituição torna-se não apenas maleável mas instável e semi-alterável, o que não abona nada em favor da sua natureza. Por outro lado, pode-se criticar a cristalização normativa caso não estivesse prevista esta possibilidade.

Continuando, o que urge aqui diferenciar são os tipos de crítica que estão a ser feitos - não é possível criticar verdadeiramente essa hipótese e o seu uso, na medida em que ela está especificamente prevista na Constituição pelo que tudo ocorre nos conformes da juridicidade do sistema. A única hipotese de a abolir especificamente seria através de costume constitucional em sentido contrário ou através de uma revisão constitucional.

O facto é que a superação da inconstitucionalidade pode ser legitimada, em certos casos, por uma maioria menor do que a necessária para uma revisão constitucional - imagine-se o seguinte caso:

Em 2001 foi feita uma revisão constitucional. Em 2002 a A.R. quer publicar uma lei que vá contra um preceito constitucional. Nos termos do artigo 284º, nº 2, da CRP teria de ter maioria de quatro quintos dos deputados para alterar a Constituição para a lei não ir contra ela. Deste modo, basta-lhe superar o veto por inconstitucionalidade que se prevê e a lei passará, ainda que inconstitucional.

Claro que não estamos esquecidos das fiscalizações sucessivas, mas ainda assim, em termos teóricos, esta possibilidade parece ser redundante em certos pontos.

[Texto ainda confuso e incompleto, necessita ser revisto.]

Continua...

Apesar de, mais uma vez, tratarmos aqui de uma opinião, esta é, face às restantes, pouco controversa e poderá provavelmente ser apreendida sem grandes dúvidas - trata-se de uma mera explicação parcial do princípio de reserva de lei. Sem mais demoras, e sem explicar de trata este princípio, passemos a explicar o seu fundamento.

A função administrativa é uma função secundária e está subordinada, tal como aliás o estão todas as actividades, à lei, latíssimo sensu. Não deriva daqui, no entanto, o princípio de reserva de lei - senão vejamos: tal como a conduta dos particulares está subordinada à lei, também o está a da administração pública - podemos daqui depreender que a administração é dotada da chamada autonomia privada (neste caso seria autonomia pública)? Ou seja, que pode fazer tudo aquilo que não é proibido por lei latu sensu? Existe apenas um critério de proibição, uma delimitação negativa da esfera de acção administrativa? Não.

A função administrativa prossegue o interesse público. Os particulares prosseguem os seus próprios interesses, sejam estes ou não coincidentes com os interesses colectivos. No Estado Liberal, o Chefe de Estado tinha o poder de fazer o que bem entendesse desde que respeitando a esfera pessoalíssima dos particulares - nomeadamente no que se refere à liberdade e à propriedade - tudo o resto era possível. Chega-se assim a este equilibrio entre o grande poder do Chefe de Estado e a esfera inviolável dos particulares na medida em que a vontade do povo é soberana, concepção emergente das teses de soberania popular rousseaunianas.

Com o passar do tempo, e com a passagem para o Estado Social, o Estado passou a intervir mais e menos no domínio dos particulares - mais porque a administração prestacional e infra estrutural emergiram com força, fazendo com que esta prosseguisse fins que outrotra lhe haviam sido vedados; menos, porque a esfera pessoalíssima alargou-se e passou a existir uma grande esfera, pessoal, inviolável pela administração. O aumento do aparelho, e o aumento também do diametro da esfera privada, juntamente com as concepções cada vez mais democráticas e de sujeição do poder político aos particulares, maxime através da oponibilidade de direitos subjectivos ao Estado, e da queda das ideias de poder absoluto dos Chefes de Estado, levou à necessidade cada vez maior de abolir espaços não regulados pela lei relativos à conduta da administração - adoptou-se um critério de delimitação positiva, a partir do qual a administração apenas podia actuar na medida em que existisse uma prévia habilitação legal para tal - num exemplo concreto, se um particular quiser construir uma estátua em memória do seu avô, pode, no exercício da autonomia privada. A administração não pode decidir per si a construção duma estátua em homenagem a alguem, ainda que o seu contributo seja irrefutavelmente valioso para a sociedade e seja mais que merecida a estátua - é necessário que a conduta seja fundada na chamda norma habilitante, que por sua vez tem de ter densificação normativa suficiente para não lograr o seu próprio intento.

Esta necessidade é bastante importante na medida em que ajuda no bloqueio a desvios na prossecução do interesse público, e torna mais fácil determinar quando é que tal acontece. Caso contrário, apenas poderia acontecer uma de duas coisas, sendo que nenhuma é actualmente aceitável - ou eram os tribunais a decidir quando existia desvio dos interesses públicos, sem terem base legal, e assim superiorizavam-se à administração e usurpavam as suas funções, ou então não existia qualquer controlo e a administração tinha carta verde para todas as actividades que quisesse desenvolver, qo eu não é aceitável num Estado de Direito.

Brevemente, espaços abertos nas leis habilitantes (quando ganhar coragem) e a relação entre a Justiça e os Tribunais superiores.